Barème personnel du négociateur indépendant


Introduction

Depuis de nombreux mois, le débat fait rage entre celles et ceux qui prétendent que mettre en place un barème personnel par négociateur indépendant est parfaitement légal et les autres qui, au contraire, affirment que c’est interdit et passible du délit de pratique commerciale trompeuse.

Le Négociateur Éclairé a déjà eu l’occasion d’écrire sur ce sujet à plusieurs reprises depuis plus d’un an.

Cependant, il est temps de donner une explication très précise avec des éléments factuels qui ne laisseront plus de place au doute.


Origine

Ce débat semble avoir vu le jour suite à la parution de l’arrêté du 10 janvier 2017 relatif à l’information des consommateurs par les professionnels intervenant dans une transaction immobilière.

En juin 2017, le syndicat des professionnels de l’immobilier UNIS, adressait à la DGCCRF ainsi qu’aux services fiscaux, une demande d’explications sur la façon d’appliquer les barèmes d’honoraires au regard de cet arrêté, lorsque les titulaires de la carte professionnelle collaborent avec des agents commerciaux.

Selon UNIS, la DGCCRF aurait répondu qu’il était possible pour un agent commercial d’appliquer soit son propre barème ou soit celui de l’agent immobilier dès lors que le consommateur était bien informé des prix pratiqués.

Lors d’une réunion le 13 décembre 2017, le syndicat s’interrogeait sur les conséquences de l’application par l’agent commercial du barème d’honoraires de l’agent immobilier, au regard de son indépendance, estimant que lui imposer de respecter ce barème pouvait représenter un indice de lien de subordination et entraîner la requalification du contrat en contrat de travail salarié si d’autres indices convergeaient en ce sens.

Dans ce même procès-verbal, UNIS précisait que, selon la DGCCRF, “l’agent commercial étant habilité par le titulaire de la carte professionnelle, il s’engage en son nom et il est donc normal que les barèmes appliqués soient ceux de l’agence“.

Afin d’éviter les risques éventuels de requalification, le syndicat préconisait alors soit d’introduire dans les contrats d’agent commercial, une clause prévoyant que “l’agent commercial souhaite bénéficier et appliquer les conditions tarifaires proposés par le titulaire de la carte professionnelle” ou bien de demander à l’agent commercial, s’il y consent, de matérialiser son souhait par écrit.

Enfin, il rappelait que la DGCCRF admettait la possibilité pour l’agent commercial de définir son propre barème ce qui suppose que ce dernier procède à une modification de l’affichage des barèmes qu’il pratique à l’égard des consommateurs.

Mais dans ce cas, le syndicat pointait le risque existant selon lui, que l’agent immobilier se retrouve en infraction avec l’arrêté du 10 janvier 2017 puisque le montant des honoraires sur le mandat serait différent de celui affiché par le titulaire de la carte professionnelle.

Il préconisait donc que l’agent commercial informe le consommateur de ses propres barèmes et qu’il en informe aussi le titulaire de la carte, charge à ce dernier de faire le nécessaire pour qu’ils apparaissent sur le site internet de l’agence.

Il est clair que cette prise de position en 2017 a été largement relayée et adoptée.
 
Extrait du PV de la réunion de l'UNIS du 13 décembre 2017
Extrait de PV de la réunion de l'UNIS du 13 décembre 2017


Analyse

Rappelons d’abord que les négociateurs agents commerciaux, reconnus comme tels, existent depuis 2006 et qu’ils ont toujours appliqué le barème de l’agence sans qu’aucun lien de subordination n’ait jamais été relevé à ce titre.

Alors pourquoi en serait-il autrement sous prétexte qu’un arrêté impose de respecter les prix prévus ?

Le raisonnement pourrait être que cet arrêté entraîne l’agent immobilier à imposer à l’agent commercial qu’il respecte le barème d’honoraires de l’agence et donc à lui interdire de consentir des remises y compris sur sa part de commissions.
Cette obligation et cette interdiction pourraient être interprétées comme un lien de subordination.

Cet argument ne tient pas.

En effet, ce n’est pas l’agent immobilier qui impose de respecter le barème d’honoraires mais la loi.

Il en est de même pour toutes les restrictions comme par exemple l’obligation de respecter un délai de rétractation en cas de démarchage à domicile.
Ce n’est pas l’agent immobilier qui l’impose mais la loi.

Dès lors, l’agent commercial n’a pas d’autre choix que de s’y conformer sous peine de commettre une faute professionnelle.

En outre, dans un arrêt rendu le 4 juin 2020, la Cour de justice européenne a estimé que la mission de « négociation » de l’agent commercial n’implique pas nécessairement la faculté pour l’agent de modifier les prix de vente du mandant. (Arrêt du 4 juin 2020 de la CJUE C828/18 Trendsetteuse c/ DCA.)

Il en résulte que l’interdiction faite à un agent commercial de consentir des remises n’ aucune incidence sur son statut.
Il est agent commercial et il le reste.


Agent commercial c’est quoi ?

Le contrat d’agent commercial, contrairement à ce que peut laisser penser son nom, n’est pas un contrat commercial mais un contrat de nature civile.

Cela veut dire que l’agent commercial ne possèdant ni  fonds de commerce ni clientèle propre, n’est pas un commerçant (Cour de cassation 26 févier 2008 06-20772).

En effet, l’agent commercial n’exécute pas d’actes de commerce pour son propre compte mais pour celui de son mandant et en cas de litige avec ce dernier, il peut parfaitement porter l’affaire devants le tribunal d’instance ou de grande instance plutôt que devant le tribunal de commerce.

Comment une personne qui ne possède pas de clientèle, qui n’a pas de fonds de commerce, qui n’a donc rien à vendre lui appartenant et qui n’est pas commerçante, pourrait-elle fixer son propre prix pour des prestations qui ne lui appartiennent pas ??

Le code du commerce

L’article  L 134-1 du code du commerce qui réglemente le statut des agents commerciaux donne la définition de l’agent commercial :

L’agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux.

À contrario, l’agent immobilier est un commerçant.
La clientèle lui appartient et il vend une prestation de service qui est une composante de son fonds de commerce.

La loi HOGUET

Aux termes de :
  • l’article 4, 2°, de la loi du 2 janvier 1970, les personnes habilitées par un agent immobilier titulaire de la carte professionnelle à négocier, s’entremettre ou s’engager pour le compte de ce dernier, ne peuvent rédiger d’actes sous seing privé que s’il s’agit de mandats conclus au profit du titulaire de la carte professionnelle ;
  • l’article 6, I, de la loi du 2 janvier 1970, les conventions conclues avec les agents immobiliers, au premier rang desquelles figurent les mandats, doivent être rédigées par écrit et préciser les conditions de détermination de la rémunération.
Il en résulte que les mandats éventuellement signés par une personne habilitée prévoient la commission de l’agent immobilier et non de l’agent commercial.
L’agent commercial doit donc respecter le barème de l’agent immobilier qui l’a mandaté.
 

Note d’information de la DGCCRF en mars 2017

De plus, selon un document de la DGCCRF relatif aux éléments d’interprétation de certaines dispositions de l’arrêté du 10 janvier 2017, rédigé en mars 2017, « le I. de l’article 2 de l’arrêté du 10 janvier 2017 pose le principe d’un affichage du barème des prix « effectivement pratiqués » des prestations assurées par les professionnels soumis à cet arrêté.
Or les prestations pratiquées sont celles de l’agent immobilier et non celles de l’agent commercial qui n’est que son représentant.
 
S’il s’agissait des prestations pratiquées par l’agent commercial de son propre chef alors il aurait l’obligation de posséder une carte professionnelle sous peine d’être sanctionné pour exercice illégal de l’activité d’agent immobilier.
 
Il est rappelé que le droit de la consommation prohibe de manière générale les pratiques de type « faux rabais ».
Par conséquent, les professionnels doivent veiller à appliquer effectivement les prix affichés dans une majorité des transactions de vente auxquelles ils participent.


Position de la DGCCRF en mars 2020

C’est la directrice générale de la direction nationale de la DGCCRF qui, le 10 mars 2020, apporte une réponse non équivoque par une prise de position officielle :

L’établissement d’un barème personnel par négociateur est interdit et susceptible de constituer une pratique commerciale trompeuse.

Extrait du courrier rédigé par la directrice de la DGCCRF


Position des syndicats de l’immobilier

La FNAIM et le SNPI se sont rangés derrière la position de la DGCCRF de mars 2020.

Quant au syndicat UNIS, il a rédigé un modèle de contrat d’agent commercial dont la version définitive date de mai 2020.

À la lecture de ce modèle, on note que le service juridique du syndicat a prévu la clause suivante :

En application de l’arrêté du 10 janvier 2017, le MANDATAIRE déclare expressément faire application des barèmes d’honoraires du MANDANT et les conditions qui lui seront indiquées pour chaque affaire

Il est donc parfaitement clair, même pour l’UNIS, que l’application du barème personnel par négociateur indépendant n’est pas possible.


Et maintenant ?

La position de la DGCCRF est précise : l’application d’un barème personnel par mandataire est illégale et peut constituer un délit de pratique commerciale trompeuse.

Il n’est pas impossible non plus que l’agent commercial qui continuerait à appliquer son propre barème personnel fasse l’objet de poursuites pour pratique illégale de la profession d’agent immobilier puisqu’il ne détient pas de carte professionnelle.

Cela en vaut-il la peine ?
D’autant que selon nos sources, des premières plaintes auraient été déposées…

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