Quand le ministre se mouille… un peu…
Cela fait des années que le monde de l’immobilier débat à propos du portage salarial dans l’immobilier.
Pour sa part, Le Négociateur Éclairé s’y est intéressé de très près en 2017 quand une négociatrice en portage salarial s’étant fait arnaquée par un réseau de mandataires et par l’entreprise de portage avec lesquels elle était en contrat, nous a contacté.
À l’époque, elle se bagarrait pour obtenir le paiement de deux commissions que refusaient de lui payer le réseau et la société de portage, le réseau indiquant qu’il avait envoyé l’argent à la société de portage et la société de portage affirmant qu’elle n’avait rien reçu.
La société de portage refusait, par ailleurs, d’entériner la lettre de dénonciation du contrat de portage que la négociatrice avait pourtant adressé avec toute l’officialité requise.
Puis, ce fut un deuxième négociateur, puis un troisième…
C’est à ce moment que Le Négociateur a décidé d’en savoir plus sur ce système et a tout épluché, textes de loi, courriers de CCI, d’avocats, de société de portage, situations des agents, CCN, directives… et nos recherches nous ont promenés de surprises en surprises.
Le résultat est contenu dans notre article écrit en 2017 intitulé : « Portage salarial : une vraie fausse bonne idée » .
Aussi, que le ministre du travail écrive et prenne position sur le sujet est donc bienvenu.
Avant de découvrir la position du ministre, rappelons d’abord quelques principes.
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Portage salarial : les conditions à remplir
Il existe plusieurs conditions essentielles pour qu’un indépendant puisse opter pour le régime du portage salarial.
Condition 1 : justifier d’une qualification
Le salarié porté doit non seulement justifier d’une qualification (L 1254-2 code du travail) mais en plus, cette qualification doit être de niveau III et en rapport avec l’activité exercée.
Cela veut dire qu’un négociateur en portage salarial doit être au moins titulaire d’un bac + 2 en immobilier ou posséder au moins 3 années d’expérience dans le domaine.
Cela revient à affirmer qu’aucun négociateur indépendant débutant, non titulaire d’un bac + 2 en immobilier ne peut être en portage salarial.
Et si on va plus loin, aucun agent commercial ne peut être en portage salarial quand bien même il est mandataire pour un agent immobilier depuis plus de 3 ans puisque ses années d’activité ne sont pas reconnues au titre des années d’expérience prévues par la loi HOGUET.
Condition 2 : posséder une expertise que ne possède pas l’employeur
Outre la qualification nécessaire, le salarié en portage doit posséder une expertise que ne possède pas le client (l’agent immobilier) dans le domaine d’activité pour lequel il est en mission.
Comment un agent immobilier possédant les compétences pour exercer son activité pourrait-il être moins expert en transaction immobilière qu’un agent commercial en portage salarial ?
Condition 3 : tâche occasionnelle
L’agent immobilier ne peut avoir recours à un salarié porté que pour l’exécution d’une tâche occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas(L 1254-3 code du travail).
En quoi l’activité de transaction immobilière serait une tâche occasionnelle ou une prestation ponctuelle inconnue de l’agent immobilier ?
Condition 4 : prestation ponctuelle = durée limité
Eh oui, un salarié en portage salarial ne peut pas réaliser de mission supérieure à 3 ans pour un même client (L 1254-2, II code du travail).
Ainsi, à l’issue de trois années, l’agence ou le réseau qui collabore avec un salarié en portage salarial doit s’en séparer….
Et le ministre dans tout ça ?
C’est au moyen d’une question écrite,qu’une sénatrice a demandé au ministre « de rappeler qu’aucune disposition légale applicable au secteur de l’immobilier n’est en soi incompatible avec le recours au portage salarial pour l’exercice de négociateur immobilier, ce recours étant donc possible dans le respect des lois et règlements ».
Le ministre du travail a d’abord rappelé les deux statuts possibles du négociateur immobilier :
- Salarié de l’agence immobilière ;
- Agent commercial.
Il a ensuite précisé les conditions du code du travail expliquées plus haut pour être salarié porté, notamment une tâche occasionnelle, ne relevant pas de l’activité normale et permanente et prestation ponctuelle dont il résulte que la prestation doit différer du travail effectué habituellement par les salariés permanents de l’entreprise cliente et avoir un objet à durée déterminée, rappelant qu’un salarié porté ne doit pas remplacer un salarié absent.
Or, les négociateurs en immobilier quel que soit leur statut, sont habilités à négocier, s’entremettre ou s’engager pour le compte du titulaire de la carte professionnelle.
Le cadre de leur mandat se limite donc, par voie de conséquence, aux activités définies à l’article 1er de la loi du 2 janvier 1970, que seules les personnes physiques ou morales peuvent exercer.
Il résulte donc de ces dispositions que l’activité des négociateurs en immobilier relève de l’activité normale et permanente des agents immobilier desquels ils reçoivent mandat.
Le ministre conclut donc à la non compatibilité de la loi HOGUET avec le recours à des salariés portés pour exercer l’activité de négociateur immobilier, sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux.
Quant à la sénatrice, elle a obtenu l’inverse de ce qu’elle était venue chercher…
Source : Rép. min. n° 01237 JO Sénat 17 11 2022
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Merci pour cet éclairage très instructif