Comment se doter d’une stature légale
Ensuite, deux analyses de deux cabinets d’avocats tentent de justifier l’injustifiable.
Et le fait qu’il s’agisse d’avocats ne vaut pas pour autant parole d’évangile…
Surtout quand l’un des deux utilise le sophisme pour donner un caractère crédible à sa démonstration.
Mais reprenons chaque étude.
La première n’apporte absolument aucune réponse quant à la licéité du portage salarial puisqu’elle se contente de rappeler les deux conditions impératives pour pouvoir y avoir recours :
- Tâche occasionnelle
- Pour une expertise que ne possède pas l’entreprise
Par contre, l’étude ne manque pas de rappeler que c’est le négociateur qui prend l’initiative d’être en portage salarial ce qui sous entend qu’en cas de problème c’est sa seule responsabilité qui sera engagée.
D’ailleurs certains réseaux immobilier et certaines entreprises de portage n’hésitent pas à faire signer un document dans lequel le négociateur dégage la responsabilité de l’entreprise de portage et de l’agent immobilier.
Pourquoi une telle précaution si tout est légal ???
Voici maintenant l’analyse du deuxième cabinet qui prend plus de risques en concluant qu’il n’y a pas de disposition dans la loi HOGUET interdisant le recours au portage salarial dans l’immobilier.
La prise de risque ne va pas non plus jusqu’à affirmer que le portage salarial est légal pour un négociateur immobilier, non.
Le cabinet se contente juste d’affirmer que le portage salarial est un dispositif innovant et que tout le monde a à y gagner.
On ne mord pas la main qui nous nourrit, c’est bien connu…
Il demeure que l’étude ne remet en cause ni le caractère obligatoirement occasionnel du portage salarial ni l’obligation de ne recourir au portage que pour une activité que ne possède pas l’entreprise.
Le cabinet s’attache simplement ou plutôt se lance dans une acrobatie pour livrer son interprétation de ce qu’est le caractère occasionnel d’une activité et comment il faut comprendre ce qu’est l’expertise.
Pour parvenir à ses fins, le cabinet avance des arguties qui laissent pantois.
Attention, c’est tordu.
Caractère occasionnel
Ainsi, pour suggérer qu’un négociateur immobilier a une activité occasionnelle il explique que celle-ci est liée à « la rentrée des mandats, à la vente, aux conditions de marché etc.. ce qui rend difficile l’appréciation de ce qu’est une activité normale et permanente dans ce secteur et laisse donc une certaine marge d’appréciation au cas par cas. »
En gros, comme il peut exister des périodes de disette liées au conditions du marché, l’activité d’un négociateur immobilier serait, selon l’avocat, occasionnelle… !
Vous faites du porte à porte toute la journée mais n’avez pas rentré de mandat ?
Activité occasionnelle !
Si, si, c’est l’avocat qui l’affirme…
Vous faites 40 visites de biens avec des acquéreurs toute la semaine jusqu’à 21 heures sans obtenir d’offre d’achat ?
Activité occasionnelle !
Si, si, c’est l’avocat qui l’affirme…
Soyons un peu sérieux… D’ailleurs ce raisonnement ne tient pas devant la loi.
Tout d’abord, soyons d’accord avec l’avocat pour dire que le caractère occasionnel est lié à l’activité et non au statut du négociateur.
Cela veut dire que peu importe le statut du négociateur.
Peu importe qu’il soit salarié, salarié en portage ou agent commercial car c’est son activité qui est occasionnelle.
Si cette activité ne peut être qu’occasionnelle, comment est-il possible qu’il existe des négociateurs en immobilier inscrit au Registre Spécial des Agents Commerciaux ?
Pour mémoire, un négociateur immobilier qui désire s’inscrire en qualité d’agent commercial au greffe du tribunal doit obligatoirement joindre son contrat de mandat qui le lie à l’agent immobilier.
Il doit aussi indiquer la date de début de son activité et déclarer l’exercer de façon permanente.
Rappelons l’article L 134-1 du code du commerce :
Voyons la suite de l’explication qui concerne une prestation ponctuelle pour une expertise que ne doit pas posséder l’agent immobilier :
C’est un joli sophisme.
Et c’est faux bien sûr car dans ce cas, quelle que soit la profession, l’expertise est obligatoirement individuelle.
Un fraiseur fraisera mieux qu’un autre, une vendeuse de télés vendra mieux qu’une autre, une fleuriste connaîtra mieux les fleurs qu’une autre.
Un avocat plaidera mieux qu’un autre et sera meilleur pour attirer les clients…
L’avocat explique aussi que l’expertise existe nécessairement avant la signature du contrat de portage.
Comment un négociateur débutant peut-il être expert ?
Il confirme donc que les réseaux qui proposent des contrats de portage salarial aux débutants sont hors la loi…
Et surtout, si on suit le raisonnement de l’avocat sur le caractère personnel de l’expertise, les questions suivantes se posent :
- Qui estime le niveau d’expertise que possède tel ou tel négociateur ?
- Sur quels critères ? Le nombre de mandats qu’il rentre par semaine ? Le nombre de ventes qu’il réalise par mois ?
Impossible puisque l’expertise est appréciée au moment de la signature du contrat c’est à dire avant que le négociateur ait commencé l’activité.
On pourrait répondre que le négociateur passe en portage salarial après une expérience concluante avec le statut d’agent commercial.
Mais dans ce cas, c’est admettre que l’activité est permanente puisqu’il aurait l’obligation de s’inscrire au registre des agents commerciaux… - Qui estime ensuite que le niveau d’expertise que possède le négociateur n’est pas possédé par l’agent immobilier ?
- Et donc, qui estime le niveau d’expertise de l’agent immobilier ?
Car pour pouvoir comparer, il faut forcément connaître le niveau d’expertise de chacun.
En général, le niveau d’expertise s’évalue selon les diplômes possédés dans le domaine concerné ou en l’absence de diplôme, par la VAE.
En réalité, le contrat de travail en portage salarial prévu par le code du travail comporte des mentions obligatoires et notamment (article L 1254-21 du code du travail) :
– Le descriptif des compétences, des qualifications et des domaines d’expertise du salarié porté ;
– Le descriptif de l’objet de la prestation et ses conditions d’exécution par le salarié porté.
Ainsi, en précisant qu’il s’agit du domaine d’expertise le code du travail lui même rejette la notion d’expertise personnelle.
Mais il y a mieux !
Savez-vous que le 22 mars 2017 le portage salarial s’est doté d’une convention collective nationale ?
Et savez-vous que les articles 2.2 et 2.3 définissent les qualifications et l’expertise d’un salarié porté ?
Pour être salarié porté, Il faut une expérience minimum de 3 ans dans le secteur d’activité ou un bac + 2.
C’est clair ?
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