Portage salarial une vraie fausse bonne idée


Quel négociateur immobilier agent commercial n’a pas entendu parler du portage salarial, cette arme fatale censée éradiquer l’aléa de l’indépendance professionnelle ?
Cette arme qui se propose de sécuriser le parcours professionnel du mandataire immobilier et dont abusent usent certains réseaux, la connaissez-vous réellement ?


Définition du portage salarial

La définition du portage salarial est donnée par l’article L.1254-1 du code du travail :

«Le portage salarial désigne l’ensemble organisé constitué par :
1° D’une part, la relation entre une entreprise dénommée ” entreprise de portage salarial ” effectuant une prestation et une entreprise cliente bénéficiant de cette prestation, qui donne lieu à la conclusion d’un contrat commercial de prestation de portage salarial ;
2° D’autre part, le contrat de travail conclu entre l’entreprise de portage salarial et un salarié désigné comme étant le ” salarié porté “, lequel est rémunéré par cette entreprise.»

Il y a donc trois entités :

  • L’entreprise qui confie une mission au salarié porté,
  • L’entreprise de portage salarial,
  • L’employé porté.

Et deux contrats :

  • Un contrat commercial de prestation de portage entre l’entreprise qui confie la mission au salarié porté et l’entreprise de portage,
  • Un contrat de travail entre l’entreprise de portage et le salarié porté.

Le schéma ci-dessous résume l’article L 1254-1 du code du travail :

Schéma du portage salarial selon l'article L1254-1 du code du travail

Voyons maintenant le schéma proposé par les entreprises de portage salarial à destination des négociateurs immobilier :

Schéma du portage salarial pour un négociateur immobilier selon certaines sociétés de portage

Comme vous pouvez le remarquer les sociétés de portage vont au delà de l’obligation légale en ce qui concerne la contractualisation du portage salarial quand il s’agit d’un négociateur immobilier.

Pourquoi en faire plus que ce qu’impose la loi ?

Parce que le portage salarial est illégal pour un négociateur immobilier !

Sous couvert d’une démonstration de sérieux de la part de ces sociétés de portage, on assiste à une surenchères de bidouillages, quand il ne s’agit pas d’affirmations mensongères tout simplement.


Que dit la loi

Article L.1254-2 du code du travail :

  1. «Le salarié porté justifie d’une expertise, d’une qualification et d’une autonomie qui lui permettent de rechercher lui-même ses clients et de convenir avec eux des conditions d’exécution de sa prestation et de son prix.
    Traduction : le salarié porté doit démontrer sa compétence et son expertise pour exercer l’activité au titre de laquelle son salaire va être porté. Une personne (le salarié souhaitant être porté)qui n’y connaît rien en électricité ne peut donc pas avoir pour cliente (celle qui cherche un salarié en portage salarial) une entreprise qui cherche un installateur électrique.
    Ce n’est
    pas la société de portage salarial qui trouve le client du salarié porté mais ce dernier et c’est lui même qui négocie les conditions de son intervention pour le compte de la société cliente.
  2. Le salarié porté bénéficie d’une rémunération minimale définie par accord de branche étendu. A défaut d’accord de branche étendu, le montant de la rémunération mensuelle minimale est fixé à 75 % de la valeur mensuelle du plafond de la sécurité sociale prévu à l’article L. 241-3 du code de la sécurité sociale pour une activité équivalant à un temps plein.
    Traduction : sous réserve d’un accord plus favorable, sa rémunération doit être au moins égale à 75% de la valeur mensuelle du plafond de la sécurité sociale soit 3269 € en 2017 * 75% = 2451.75 € brut.
  3. L’entreprise de portage n’est pas tenue de fournir du travail au salarié porté.»

Pourquoi c’est inapplicable au négociateur immobilier :

  1. Bien souvent, les agents commerciaux recrutés par les agents immobilier, sont des débutants auxquels lesdits agents (essentiellement des réseaux immobilier) proposent toute une panoplie de formations pour leur permettre d’apprendre le métier de négociateur et de se perfectionner. C’est donc que celui-ci ne justifie ni de la qualification ni de l’expertise requise par la loi.
    L’image ci-dessus est issue d’une offre formulée par un réseau immobilier ; elle montre bien que les formations s’adressent à des négociateurs débutants pour lesquels le portage salarial ne peut s’appliquer.
    Pourtant, ce réseau immobilier propose le portage salarial.
  2. Comme il a été précisé plus haut, le plafond mensuel de la sécurité sociale s’élève en 2017 à 3269 €. Même quand il ne vend pas, le salarié porté devrait percevoir un salaire brut égal à 75% de ce montant soit 2451.75 € bruts par mois. Qui paye ???

Article L.1254-3 du code du travail :

«L’entreprise cliente ne peut avoir recours à un salarié porté que pour l’exécution d’une tâche occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas.»
Traduction : L’entreprise cliente ne peut pas avoir recours à un salarié porté pour une activité permanente et il doit s’agir d’une activité qui ne fait pas partie de son domaine d’expertise.
Je suis agent immobilier, j’ai besoin d’un informaticien pour développer un système d’annonces en ligne et mettre en place une base de données relationnelles.
La mission est prévue pour 6 mois, c’est possible car l’informatique n’entre pas dans mon domaine d’expertise.

Pourquoi c’est inapplicable au négociateur immobilier :

Le négociateur immobilier ne peut avoir que deux statuts. Soit il est salarié de l’agent immobilier, soit il est agent commercial comme l’indique l’article 4 de la loi HOGUET :
Les dispositions du chapitre IV du titre III du livre Ier du code de commerce sont applicables aux personnes visées au premier alinéa lorsqu’elles ne sont pas salariées.

Chacun a bien compris qu’un négociateur déjà salarié de l’agent immobilier n’a pas besoin d’être en portage salarial.
Le portage salarial ne peut donc s’adresser qu’au négociateur non salarié, c’est à dire au négociateur agent commercial.
Or, le portage salarial n’est autorisé que pour l’exécution d’une tâche occasionnelle ce qui ne peut être le cas d’un agent commercial dont l’activité est nécessairement permanente (article L.134-1 du code du commerce).
En outre, prétendre que l’activité de négociation immobilière ne relève pas de l’activité normale d’un agent immobilier et représente une expertise qu’il ne possède pas, est bien sûr, une absurdité.

Enfin, la mission d’un salarié porté ne peut excéder 36 mois (article L 1254-4 du code du travail).
Cela veut dire que tous les 3 ans, le salarié porté doit changer de réseau ou migrer vers le statut d’agent commercial…

Ces trois premier articles de la loi sur le portage salarial ainsi que l’interdiction de dépasser 36 mois suffisent à démontrer que le portage salarial est interdit au négociateur immobilier dont les missions avec les agents immobiliers n’ont pas de durée limite.

Pourtant, comme on l’a vu plus haut des entreprises de portage salarial n’hésitent pas à enfreindre la loi pour attirer cette clientèle juteuse dans ses filets.

Mais comment font-elles pour prétendre que c’est légal ?

Prenons un exemple en nous intéressant à une société qui se targue sur son blog d’être leader dans le domaine du portage salarial (à tout seigneur tout honneur, ).
Elle justifie son offre en citant des lois censées valider la légalité du portage salarial du négociateur immobilier :

Présentation du portage salarial en immobilier par ITG

Étudions d’un peu plus près les textes de loi excipés par cette entreprise de portage.

Loi 2008-596 du 25 juin 2008

Tout d’abord la loi du 25 juin 2008 sans plus de précision. On suppose qu’il s’agit de la LOI n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail.

En effet, avant cette loi, le portage salarial n’avait aucun fondement légal. C’est donc grâce à elle que le portage salarial a été défini (cf article 8 de la loi),  définition qu’on retrouve dans l’article L.1251-64 du code du travail.
Quant à l’article L.8241-1 du code du travail créé par l’article 8 de la loi précitée, il concerne le prêt de main d’œuvre à but lucratif (il s’agit de la location de main d’œuvre).

Nous voyons bien que cette loi 2008-596 du 25 juin 2008 concerne essentiellement  une extension des règles concernant les contrats à durée déterminé, que le portage salarial n’est traité qu’au niveau de l’article 8 et que nulle part il n’est abordé la permission ou pas de portage salarial des négociateurs immobilier, contrairement à ce qu’affirme la société de portage.

Les plus curieux auront remarqué que le paragraphe 3 de l’article 8 de la loi du 25 juin 2008 a été abrogé du fait de son inconstitutionnalité.
Ce paragraphe permettait qu’un «accord national interprofessionnel étendu puisse confier à une branche dont l’activité est considérée comme la plus proche du portage salarial, la mission d’organiser, après consultation des organisations représentant des entreprises de portage salarial et par accord de branche étendu, le portage salarial ».

Un accord de ce type a été signé dans le secteur du travail temporaire mais il ne concernait que les cadres. C’est pourquoi des syndicats ont saisi le Conseil d’état d’une requête en annulation qui lui même a saisi le Conseil constitutionnel lequel a déclaré l’inconstitutionnalité du paragraphe en cause du fait qu’il laissait les syndicats organiser le portage salarial sans cadre juridique.

Ordonnance 2015-380 du 2 avril 2015

Cette ordonnance a permis de sécuriser le salarié porté. Elle a introduit des droits et des interdictions dans le code du travail.
Par exemple, c’est elle qui a introduit le salaire minimal, le recours au portage que pour les tâches occasionnelles, c’est elle aussi qui consacre l’obligation pour une entreprise de portage salarial de n’exercer cette activité qu’à titre exclusif.

Une fois encore la référence à cette ordonnance faite par la société de portage tombe à l’eau et bien plus puisque par les restrictions qu’elle introduit, elle interdit justement le portage à un négociateur immobilier dont l’activité ne peut notamment pas être occasionnelle.

Loi Travail du 8 août 2016

L’article 85 de la loi 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels ratifie l’ordonnance du 2 avril 2015.
Mais surtout, elle met en place des sanctions pénales envers les entreprise qui ne respectent pas la législation relative au portage salarial.

Les sanctions varient de 3750 € par infraction constatée à 7500 € et six mois d’emprisonnement en cas de récidive.

Pour rester leader, la société de portage que nous avons prise pour exemple, serait peut-être mieux avisée de ne pas se prévaloir de cette loi afin de promouvoir le portage salarial illégal des négociateurs immobilier…

Elle poursuit ensuite sa démonstration en évoquant la loi HOGUET.

On “apprend” ainsi que «pour qu’un porté puisse effectuer une opération immobilière, il est indispensable que la société de portage se soumette à la contrainte d’être habilité par un titulaire de la carte professionnelle. Si elle ne détient pas sa propre attestation, elle doit passer des accords avec des agences qui délègueront leurs cartes aux portés.»

Puis, vient la brosse à reluire sur le sérieux de cette société de portage, respectueuse de la législation immobilière (sic)… !


Carte professionnelle ou attestation, telle est la question…

La lecture de la démonstration ci-dessus, amène une question :

La société de portage  leader dans son domaine est-elle à ce point ignorante de la législation immobilière qu’elle confond carte professionnelle et attestation immobilière ou bien manie-t-elle l’ambiguïté exprès pour tromper le négociateur novice ?

La carte professionnelle permet d’exercer la profession d’agent immobilier.

Elle ne doit pas être confondue avec l’attestation professionnelle habilitant un négociateur immobilier à représenter l’agent immobilier.

En lisant l’explication fournie ci-dessus, on a du mal à discerner quelle est “la contrainte à laquelle la société de portage doit se soumettre pour qu’un porté puisse effectuer une opération immobilière”.

Doit-elle posséder la carte professionnelle d’agent immobilier ou doit-elle seulement détenir l’attestation d’habilitation ?

La possession de la carte professionnelle d’agent immobilier ajouterait une activité supplémentaire à l’activité de portage, ce qui est illégal car nous savons que l’activité de portage salarial est exclusive de toute autre.

Quant à détenir une attestation d’habilitation de négociateur , c’est tout aussi illégal pour la même raison et aussi car nous savons que l’activité de négociateur ne peut être exercée que par une personne salariée de l’agent immobilier, qui n’est donc pas concernée par le portage salarial ou par une personne inscrite au registre spécial des agents commerciaux.

Mais pas de chance non plus car l’activité d’agent commercial en immobilier ne peut pas s’effectuer sous une forme sociétaire.

Rappelons enfin que les mandats de vente conclus entre un propriétaire et le titulaire de la carte professionnelle d’agent immobilier sont des mandats intuitu personae.
Cela veut dire qu’ils sont conclus en considération de la personne. Il ne peut donc pas y avoir  de substitution.

 


Comment se donner bonne conscience

Pour se couvrir du drap de la vertu, une société de portage salarial n’hésite pas à invoquer un mail d’une chambre de commerce et d’industrie et un courrier de la DGCCRF lesquels valideraient la possibilité de portage salarial pour les négociateurs en immobilier indépendants.

En réalité, aucun de ces courriers ne valide le portage salarial pour les négociateur immobiliers.

La CCI indique seulement qu’il ne lui appartient pas de vérifier quelle est la nature du contrat qui lie le salarié à l’entreprise :

La CCI n'est pas compétente pour apprécier la nature des contrats des demandeurs salariés

Quant à la DGCCRF, non seulement elle réaffirme qu’il est interdit pour une entreprise de portage salarial d’exercer l’activité d’agent immobilier mais en plus, elle confirme que tous les mandats et toutes les ventes réalisées par des négociateurs qui exercent l’activité sous couvert d’une carte d’habilitation au nom d’une société de portage sont sans effet c’est à dire nuls.
Enfin, elle indique qu’elle n’est pas compétente pour apprécier si le portage salarial est légal ou pas pour la transaction immobilière.
Et pour cause, le portage salarial n’est pas régi par le code du commerce mais par le code du travail

Extrait du courrier de la DGCCRF ci-dessous :

Les attestations de négociateurs délivrées par les sociétés de portage n'ont aucune valeur


Pour la FNAIM, le SNPI et le CNTGI, le portage salarial c’est non !

Les syndicats d’agents immobiliers SNPI et FNAIM ainsi que le Conseil National de la Transaction et de la Gestion Immobilière se positionnent clairement contre le portage salarial pour les négociateurs en immobilier qui, selon eux, “doivent faire chambre à part” !

Ci-dessous : Extrait des positions du CNTGI et syndicats des agents immobiliers

Les attestations de négociateurs délivrées par les sociétés de portage n'ont aucune valeur


Comment se doter d’une stature légale

Ensuite, deux analyses de deux cabinets d’avocats tentent de justifier l’injustifiable.

Et le fait qu’il s’agisse d’avocats ne vaut pas pour autant parole d’évangile…

Surtout quand l’un des deux utilise le sophisme pour donner un caractère crédible à sa démonstration.

Mais reprenons chaque étude.

La première n’apporte absolument aucune réponse quant à la licéité du portage salarial puisqu’elle se contente de rappeler les deux conditions impératives pour pouvoir y avoir recours :

  • Tâche occasionnelle
  • Pour une expertise que ne possède pas l’entreprise

Par contre, l’étude ne manque pas de rappeler que c’est le négociateur qui prend l’initiative d’être en portage salarial ce qui sous entend qu’en cas de problème c’est sa seule  responsabilité qui sera engagée.

D’ailleurs certains réseaux immobilier et certaine entreprises de portage n’hésitent pas à faire signer un document dans lequel le négociateur dégage la responsabilité de l’entreprise de portage et de l’agent immobilier.

Pourquoi une telle précaution si tout est légal ???

Extrait de l'étude du premier cabinet d'avocats

Voici maintenant l’analyse du deuxième cabinet qui prend plus de risques en concluant qu’il n’y a pas de disposition dans la loi HOGUET interdisant le recours au portage salarial dans l’immobilier.

La prise de risque ne va pas non plus jusqu’à affirmer que le portage salarial est légal pour un négociateur immobilier, non.

Le cabinet se contente juste d’affirmer que le portage salarial est un dispositif innovant et que tout le monde a à y gagner.

On ne mord pas la main qui nous nourrit, c’est bien connu…

Il demeure que l’étude ne remet en cause ni le caractère obligatoirement occasionnel du portage salarial ni l’obligation de ne recourir au portage que pour une activité que ne possède pas l’entreprise.

Le cabinet s’attache simplement ou plutôt se lance dans une acrobatie pour livrer son interprétation de ce qu’est le caractère occasionnel d’une activité et comment il faut comprendre ce qu’est l’expertise.

Pour parvenir à ses fins, le cabinet avance des arguties qui laissent pantois.

Attention, c’est tordu.


Caractère occasionnel

Ainsi, pour suggérer qu’un négociateur immobilier a une activité occasionnelle il explique que celle-ci est liée à “la rentrée des mandats, à la vente, aux conditions de marché etc.. ce qui rend difficile l’appréciation de ce qu’est une activité normale et permanente dans ce secteur et laisse donc une certaine marge d’appréciation au cas par cas.”

Extrait avis sur l'activité occasionnelle des négociateurs en immobilier

En gros, comme il peut exister des périodes de disette liées au conditions du marché, l’activité d’un négociateur immobilier serait, selon l’avocat, occasionnelle… !

Vous faites du porte à porte toute la journée mais n’avez pas rentré de mandat ?
Activité occasionnelle !
Si, si c’est l’avocat qui l’affirme…

Vous faites 40 visites de biens avec des acquéreurs toute la semaine jusqu’à 21 heures sans obtenir d’offre d’achat ?
Activité occasionnelle !
Si, si c’est l’avocat qui l’affirme…

Soyons un peu sérieux… D’ailleurs ce raisonnement ne tient pas devant la loi.

Tout d’abord, soyons d’accord avec l’avocat pour dire que le caractère occasionnel est lié à l’activité et non au statut du négociateur.
Cela veut dire que peu importe le statut du négociateur.
Peu importe qu’il soit salarié, salarié en portage ou agent commercial car c’est son activité qui est occasionnelle.

Si cette activité ne peut être qu’occasionnelle, comment est-il possible qu’il existe des négociateurs en immobilier inscrit au Registre Spécial des Agents Commerciaux ?

Pour mémoire, un négociateur immobilier qui désire s’inscrire en qualité d’agent commercial au greffe du tribunal doit obligatoirement joindre son contrat de mandat qui le lie à l’agent immobilier.
Il doit aussi indiquer la date de début de son activité et déclarer l’exercer de façon permanente.

Rappelons l’article L 134-1 du code du commerce :

Activité obligatoirement permanente

Voyons la suite de l’explication qui concerne une prestation ponctuelle pour une expertise que ne doit pas posséder l’agent immobilier :

Activité obligatoirement permanente

C’est un joli sophisme.

Et c’est faux bien sûr car dans ce cas, quelle que soit la profession, l’expertise est obligatoirement individuelle.
Un fraiseur fraisera mieux qu’un autre, une vendeuse de télés vendra mieux qu’une autre, une fleuriste connaîtra mieux les fleurs qu’une autre.
Un avocat plaidera mieux qu’un autre et sera meilleur pour attirer les clients…

L’avocat explique aussi que l’expertise existe nécessairement avant la signature du contrat de portage.
Comment un négociateur débutant peut-il être expert ?

Il confirme donc que les réseaux qui proposent des contrats de portage salarial aux débutants sont hors la loi…

Et surtout, si on suit le raisonnement de l’avocat sur le caractère personnel de l’expertise, les questions suivantes se posent :

  • Qui estime le niveau d’expertise que possède tel ou tel négociateur ?
  • Sur quels critères ? Le nombre de mandats qu’il rentre par semaine ? Le nombre de ventes qu’il réalise par mois ?
    Impossible puisque l’expertise est appréciée au moment de la signature du contrat c’est à dire avant que le négociateur ait commencé l’activité.
    On pourrait répondre que le négociateur passe en portage salarial après une expérience concluante avec le statut d’agent commercial.
    Mais dans ce cas, c’est admettre que l’activité est permanente puisqu’il aurait l’obligation de s’inscrire au registre des agents commerciaux…
  • Qui estime ensuite que le niveau d’expertise que possède le négociateur n’est pas possédé par l’agent immobilier ?
  • Et donc, qui estime le niveau d’expertise de l’agent immobilier ?

Car pour pouvoir comparer, il faut forcément connaître le niveau d’expertise de chacun.
En général, le niveau d’expertise s’évalue selon les diplômes possédés dans le domaine concerné ou en l’absence de diplôme, par la VAE.

En réalité, le contrat de travail en portage salarial prévu par le code du travail comporte des mentions obligatoires et notamment (article L 1254-21 du code du travail) :
– Le descriptif des compétences, des qualifications et des domaines d’expertise du salarié porté ;
– Le descriptif de l’objet de la prestation et ses conditions d’exécution par le salarié porté ; .

Ainsi, en précisant qu’il s’agit du domaine d’expertise le code du travail lui même rejette la notion d’expertise personnelle.

Mais il y a mieux !

Savez-vous que le 22 mars 2017 le portage salarial s’est doté d’une convention collective nationale ?

Et savez-vous que les articles 2.2 et 2.3 définissent les qualifications et l’expertise d’un salarié porté ?

Pour  être salarié porté, Il faut une expérience minimum de 3 ans dans le secteur d’activité ou un bac + 2.

C’est clair ?

Bac + 2 ou 3 ans d'ancienneté mini pour être salarié porté sans préjudice des autres obligations


En résumé

Quelque soit la manipulation ou la bidouille (lettre de mission, convention, délégation de mandat…), réaliser un portage salarial pour un agent commercial en immobilier est illégal et passible de sanctions pénales.

Et pourtant, pourtaaannnt… ♬

Des agences immobilières proposent le portage salarial à leurs négociateurs, cela, dans la plus parfaite illégalité.
Sur certains sites de portage salarial, on lit la joie des négociateurs d’être des salariés portés. Des témoignages de bonheur tels que celui-par exemple :

Témoignage satisfait d'une "consultante" en immobilier

Comme c’est mimi, comme c’est touchant…


Grattons le vernis

Cette personne indique dans son témoignage qu’elle est consultante en immobilier dans un réseau.

Donc elle est heureuse d’avoir une couverture sociale plus avantageuse.

Pour bénéficier de la protection sociale du régime général, il faut justifier avoir réalisé au moins 150 heures de travail au cours des trois derniers mois ou avoir perçu 1015 fois la valeur du smic soit 9906 € au cours des six derniers mois et 2030 fois soit 19812 € au cours des douze mois précédents.

Allons donc faire un tour sur le site de son réseau et retrouvons notre consultante si heureuse.

Tiens, sa page a disparu. Elle ne possède donc plus cinq mandats de vente.
On raye.
Elle possède cinq mandats à la vente…
Ce constat ne nécessite pas de commentaire supplémentaire…

Ça aussi on raye.
Un négociateur averti remarquera, par ailleurs, que les biens proposés à la vente ne respectent pas l’arrêté du 10 janvier  relatif à l’affichage des prix.
Mais ceci est une autre histoire…

D’autres professionnels de l’immobilier proposent le portage salarial pour leurs négociateurs.
En voici deux exemples :

Extrait d'une offre diffusée sur Facebook par un réseau immobilier
Extrait d'un tableau comparatif diffusé sur le site d'un réseau immobilier

Conclusions

Elles s’imposent d’elles même :

Le portage salarial est interdit pour un négociateur immobilier et enfreindre la législation est passible de sanctions pénales pouvant aller jusqu’à six mois d’emprisonnement.

Les agences ou réseaux immobilier qui proposent le portage salarial à leurs négociateurs indépendants sont à fuir très vite !

Cette recommandation est d’autant plus pertinente que plusieurs plaintes ont été déposées…

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